Límites al poder de vigilancia y control del art. 20.3 ET, el Test Barbulescu

Día a día vemos como las nuevas tecnologías (o no tan nuevas) participan más en nuestra vida. Desde la industria del entretenimiento, la automovilística, jurídica… ninguna actividad es ajena a unas tecnologías que, en la mayoría de las ocasiones vienen para ayudar, asimismo, no es menos notable el incremento en cuanto a su importancia que han tenido con la aparición del Covid-19, así, esta nueva realidad nos hizo ver a la tecnología como una “solución universal”, no obstante, junto con las ventajas que todos conocemos, también se nos presentan importantes dudas, destacan en nuestra opinión los conflictos que se pueden dar entre los derechos a la desconexión digital, a la intimidad y al secreto de las comunicaciones en relación con el poder de vigilancia y control que el art. 20.3 del Estatuto de los Trabajadores otorga a todo empresario.

Hoy queremos hablar de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fecha 5 de septiembre de 2017 (caso Barbulescu contra Rumanía), pues, aunque estemos ante una Sentencia dictada hace casi 4 años, día a día nos llegan consultas de empleadores que ven en el acceso al correo electrónico corporativo del empleado una herramienta más de vigilancia y control. Como empresarios, debemos ser especialmente cautelosos a la hora de acceder al correo electrónico de un empleado, es providencial el art. 20 bis del Estatuto de los Trabajadores, el cual afirma que “los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización…”.

Atendiendo a lo dispuesto en el art. 20 bis del ET podemos ver un intento de limitación frente a ese poder de vigilancia y control que el art. 20.3 ET otorga al empresario, y no es casualidad que este precepto fuera añadido por la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales.

También nos parece fundamental mencionar el art. 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y el art. 18.4 de nuestra Constitución, el cual afirma que “la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos

Llegados a este punto, y visto que estamos ante una cuestión controvertida, nos parece fundamental acudir al nombrado como Test Barbulescu, el cual nos da una serie de “pautas” para poder valorar si el control que el empresario plantea realizar es ajustado a derecho o no.

Así, deberemos contestar a las siguientes preguntas:

  • ¿El empleado ha sido informado de la posibilidad de que el empleador tome medidas para supervisar su correspondencia y otras comunicaciones, así como la aplicación de tales medidas?
  • ¿Cuál fue el alcance de la supervisión realizada del empleador y el grado de intrusión en la vida privada del empleado?
    • A este respecto, debe hacerse una distinción entre el control del flujo de comunicaciones y el de su contenido. También se debería tener en cuenta si la supervisión de las comunicaciones se ha realizado sobre la totalidad o sólo una parte de ellas y si ha sido o no limitado en el tiempo y el número de personas que han tenido acceso a sus resultados, cuestiones que revisaremos con más detalle a futuro.
  • ¿El empleador ha presentado argumentos legítimos para justificar la vigilancia de las comunicaciones y el acceso a su contenido?
  • ¿Habría sido posible establecer un sistema de vigilancia basado en medios y medidas menos intrusivos que el acceso directo al contenido de comunicaciones del empleado?
    • Si el objetivo perseguido por el empresario puede alcanzarse sin que éste tenga pleno y directo acceso al contenido de las comunicaciones del empleado.
  • ¿Cuáles fueron las consecuencias de la supervisión para el empleado afectado? ¿De qué modo utilizó el empresario los resultados de la medida de vigilancia, concretamente si los resultados se utilizaron para alcanzar el objetivo declarado de la medida?
  • ¿Al empleado se le ofrecieron garantías adecuadas, particularmente cuando las medidas de supervisión del empleador tenían carácter intrusivo?

Como abogados especializados en la protección de datos personales y los derechos digitales, siempre recomendamos comenzar haciendo una doble valoración, por una parte, deberemos valorar la justificación que se nos plantea para el acceso a las comunicaciones (sospechas de competencia desleal…) y por otro lado, de la necesidad de dicha medidas, de manera que, únicamente cuando sea la única vía razonable podremos pasar al resto de preguntas.

Con este pequeño cuestionario podremos hacernos una primera idea de si el acceso al correo electrónico corporativo de un empleado es legítimo o no, valoración que recomendamos encarecidamente realizar con el asesoramiento de un especialista en la materia pues, como veremos en futuros post, las consecuencias de no actuar adecuadamente pueden ser nefastas.

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