23-03-2021 Post Miguel Angel

La COVID-19 y el reequilibrio económico en la contratación administrativa

El principio de riesgo y ventura en la ejecución de los contratos del sector público supone, sino el central, sí uno de los pilares fundamentales de la contratación pública. Que, en la adjudicación de un contrato administrativo, el empresario asume los riesgos que le son propios a la actividad objeto del contrato, es una cuestión a todas luces lógica. Pero, la invariabilidad de los contratos no puede suponer un obstáculo, sobre todo, a aquellos contratos que principalmente, de tracto sucesivo, puedan tener una duración larga. Estamos pensando, por ejemplo, en los contratos de concesión (bien de obras o bien de servicios), donde por las características naturales de las prestaciones a realizar, la relación entre la Administración y el contratista suele perdurar de forma prolongada en el tiempo.

Esto supuso la aparición del principio de reequilibrio económico, o de mantenimiento del equilibrio económico del contrato. Que no es otra cosa que la modificación de las condiciones o cláusulas contractuales ante situaciones, o bien voluntarias (la Administración procede a actuar de determinada manera y esto supone que se fragmenta o rompe de forma esencial la economía contractual o modifica el contrato por estar previsto así legalmente) o bien por fuerza mayor.

Pongamos un ejemplo simple. Supongamos que en nuestro municipio se presta el servicio de estacionamiento regulado (principalmente conocido como Zona Azul). Y en el pliego de prescripciones técnicas consta que la empresa concesionaria tiene derecho a explotar a 500 plazas de aparcamiento en los horarios que se determinen, y en las calles que consten en los anexos correspondientes. Debido a lluvias torrenciales, hay que proceder a la realización de obras en determinadas calles del municipio para reparar el firme, tuberías de la red de suministro de agua, etc. Y estas obras van a conllevar en su ejecución 3 meses. De entre las calles afectadas, cuatro de ellas forman parte del servicio de estacionamiento regulado. Por lo que, de las 500 plazas de aparcamiento que el concesionario tiene derecho a explotar, durante tres meses solo podrá explotar 200. En un caso como este, hay una clara ruptura del equilibrio del contrato, por lo que deberá reequilibrarse para garantizar la equivalencia de las prestaciones.

Si extrapolamos esta información a la actualidad jurídica de la pandemia por COVID-19, ¿cabe el restablecimiento del equilibrio económico del contrato ante el cese forzoso en lo que se consideró como actividades no esenciales por el Real Decreto 463/2020, de 15 de marzo, y en consecuencia, la aplicación de un ERTE al personal adscrito al servicio objeto de contratación? La respuesta debe ser positiva. Y así ha venido a determinarlo, por ejemplo, la reciente jurisprudencia al respecto. Concretamente, la STS de 25 de enero de 2021, de la Sala de lo Social, la cual, en su Fundamento de Derecho Sexto, establece que “Las empresas contratistas del Sector Público podrán hacer uso de los ERTE, y cuando afecte al personal adscrito a la prestación de ese servicio, podrán también actuar instando los mecanismos indemnizatorios previstos en el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo... En definitiva, contrariamente a lo señalado por la recurrente, el ERTE por fuerza mayor es compatible con el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato”.

Por lo que sí, ante un caso de ERTE por fuerza mayor, y dada la situación de pandemia que vivimos, cabrá proceder a restablecer el equilibrio económico del contrato. Siendo, además, el procedimiento para solicitarlo, el que describe el mismo Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia, el cual determina lo siguiente: “El contratista que se encuentre en la situación descrita en el art. 34.4 pfo 1º del RD-ley 8/2020… deberá dirigir su solicitud al órgano de contratación para que pueda adoptarse el pronunciamiento sobre la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de dicha situación, …y la suspensión de los contratos al declararse expresamente la imposibilidad de ejecución de los contratos de gestión del servicio público de las escuelas infantiles”.

Por Miguel Ángel Martínez Ortiz. Abogado.

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